你会运用预备诉讼请求吗
一、问题的提出
二、预备诉讼请求的概念和特征
三、预备诉讼请求符合民事诉讼法的规定
四、预备诉讼请求的积极意义
五、预备诉讼请求的司法实践
六、建设工程纠纷案件常见的预备诉讼请求
七、适用预备诉讼请求应当注意的事项
一、问题的提出
“预备性答辩”在司法实务中非常常见，如被告答辩时称：“首先，案涉合同因……而无效，所以……。其次，如果法院认为案涉合同有效，我们认为合同约定的违约金因过高而应予以调减……”。
与此相对应“预备性诉讼请求”，在实践中却很少用到。例如：发包人欠付承包人工程款，双方达成以房抵债协议，发包人以房产抵偿承包人工程款。但是，发包人未履行以房抵债协议，也未向承包人支付工程款的，承包人可以向人民法院法提起诉讼，请求发包人交付房屋。如果不存在恶意损害第三人合法权益等其他无效事由，人民法院会支持承包人的诉讼请求，但是当以房抵债协议无法继续履行时，人民法院会根据《民法典》五百八十条的规定驳回承包人的诉讼请求。承包人只能重新提起诉讼，要求发包人支付工程款。
施工合同的履行期限长，该类纠纷案件的审理期限也很长，这会导致承包人的回款时间大大加长，增加承包人的诉累，同时也会导致法院对同一案件反复审理，浪费司法资源。
这个时候可以在请求法院判决发包人交付房屋的同时，突出预备诉讼请求：如果上述诉讼请求无法得到支持，则请求发包人支付工程款。
二、预备性诉讼请求的概念和特征
预备诉讼请求又称为备位诉讼请求，补充性诉讼请求，是相对于主位诉讼请求而言的，预备诉讼请求是指因在起诉时存在事实不明、举证困难、法律观点不明等情况，原告为尽可能地实现其诉讼利益，而在主位诉讼请求之外提出的，与主位诉讼请求在实体内容上既具有关联性又具有排斥性的诉讼请求。主位诉讼请求与预备诉讼请求不可能同时获得司法机关的支持，如果主位诉讼请求得到支持，则预备诉讼请求不能成立；如果主位诉讼请求不能得到支持，则预备诉讼请求有可能得到司法机关的肯定裁判。
从理论上讲，预备诉讼请求属于预备合并之诉中的客观预备合并之诉，在我国台湾地区、德国和日本已经得到了实务和学界的肯定。与之对应的是主观预备合并之诉，主观预备合并之诉实际上是当事人的预备合并，先由主位原告对被告提起诉讼，在不被法院支持时，转由备位原告对被告提起诉讼；或是原告先对主位被告提起诉讼，在不被法院支持的情况下，再转而对备位被告提起诉讼。
三、预备诉讼请求符合民事诉讼法的规定
1.我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，“有具体的诉讼请求和事实、理由”是起诉的条件之一，因此，诉讼请求应当符合“确定性”要件。即使当事人同时提出了主位诉讼请求和预备诉讼请求，该两个请求均明确表达当事人希望法院保护的权益，故并不存在违反起诉条件所要求的诉请应明确具体的要求。而且，当事人的两个诉请是按照一个合乎逻辑的顺序排列的，如法院不能支持主位诉请的，退而求其次，当事人也希望法院支持其提出的预备诉讼请求，并不会让裁判者产生不能理解当事人到底想要法院保护其何种权利的困惑，因此，同时提出主、预备诉讼请求，不属于诉讼请求不明确、不具体的情形。
2.我国法律及司法解释层面并无关于预备诉讼请求的定，《九民会议纪要》第“36.合同无效时的释明问题”有隐晦的规定。
3.《民事诉讼法司法解释》第二百二十一条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。由此可知，客观预备合并之诉本身在我国现行立法体系中暂无明确规范，但是已经有了适用的前提条件。
四、预备性诉讼请求的积极意义
1.符合习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。提起备位诉讼请求的当事人在实体往往是应该胜诉的，如果当事人的唯一诉请被驳回，且不允许提备位诉讼请求，对当事人而言就是完全败诉。不但需要承担诉讼费，而且在情感上较难接受。而预备性诉讼请求恰好可以弥补上述不足。
2.符合民事诉讼法规定的“便利原则”。
预备诉讼请求与主位诉讼请求的相关的事实均是法院在审理过程中需要查明的。具有节约司法资源、节省诉讼成本、提高诉讼效率，一次性解决纠纷的效果。
3.能够弥补现有制度的不足。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月1日起实施）第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”
但是，是否需要根据该条的规定变更诉讼请求，当事人无法选择，因为此时仍然是案件事实不定，合同效力难辨，当事人可能会选择错误。退一步，即使当事人选择的诉讼请求与一审法院的认识一致，但是还存在二审法院与一审法院认识不一致的情况。总之，当事人唯一的诉讼请求可能被驳回。但是如果存在备位诉讼请求作为主位诉讼请求的补充，则有效的解决了这一问题。
五、预备性诉讼请求的司法实践
目前仅有上海市高级人民法院和重庆市高级人民法院对预备诉讼请求作出了明确的规定。
重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日）第52条 关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。
上海市高级人民法院《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二〔2006〕13号）第二条 预备诉讼是在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求。如果预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象，将导致当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，将会给案件审理带来诸多不便。因此，在债权受让人起诉债务人履行债务的纠纷案件中，不应准许债权受让人将债权让与人列为预备诉讼的被告提起备位诉讼。
3.作为最高审判机关，最高人民法院对客观预备之诉的裁判观点，具有显著的指导意义，最高人民法院在2016年时不支持预备诉讼请求，从2017年开始明确支持。
（2017）最高法民申3901号最高人民法院认为：新泉兴公司主张法院允许潭龙公司变更诉讼请求而未重新指定举证期限的程序违法，但现行法律并未禁止当事人在要求对主位诉讼请求的同时提出备位诉讼请求，原审法院对潭龙公司主张的两项诉讼请求均给予了新泉兴公司合理的答辩期间，经过一审的质证、辩论环节，潭龙公司基于合同目的不能履行等原因，进一步明确了诉讼请求，并不违反法律规定。因此，新泉兴公司该项申请再审的理由不能成立。
（2018）最高法民终1123号最高人民法院认为：在重审中，交通物资公司提出反诉，请求解除买卖合同，请求内蒙古路桥公司返还未使用的货物，如无法返还，折价赔偿。由于交通物资公司提出的返还货物的反诉请求系基于内蒙古路桥公司解除合同、请求返还已付质量不合格货物的货款而提出，前案提出的支付所欠货款的诉讼请求系基于内蒙古路桥公司违约而提出，二者的请求权基础不同。交通物资公司反诉提出的如”无法返还，折价赔偿”系返还货物的请求不能实现时的备位请求，系返还货物请求不能履行时的替代，其计算方式不同于前案中交通物资公司所主张的买卖合同价款，该备位请求不同于交通物资公司在前案中的诉讼请求。
（2019）最高法民终564号最高人民法院认为：关于海天公司诉讼请求的主张方式。一审中，海天公司原始诉讼请求包括请求家美公司给付延期支付工程款违约金及迟延退场费违约金，该两项诉请是建立在《建设工程施工合同》有效的前提下。一审法院在审理过程中，基于对效力审查职责，向海天公司释明《建设工程施工合同》存在无效的可能性，海天公司对合同无效可能性作出了将主张违约金变更为主张损失的预备性诉讼请求，且计算方法与数额均不变。因此，一审法院最终确定利息损失的判项，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，并无不当。家美公司关于一审法院违反法定程序自行变更海天公司诉讼请求的主张，不能成立。
（2019）最高法民申1016号最高人民法院认为：关于袁何生提出的诉讼请求是否符合法律规定的问题。据此可见，袁何生提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。原审法院在审理认为袁何生第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。利达公司认为本案应当驳回袁何生诉讼请求的再审申请理由不能成立。
此外还有：（2018）最高法民终817号、最高人民法院（2019）最高法民再152号
六、建设工程纠纷案件常见的预备性诉讼请求
1.工程停工时，主位诉讼请求为继续履行，如果法律上或者事实上不能履行，备位诉讼请求为解除合同。
2.欠付工程款时，主位诉讼请求为继续履行，如果合同无效，备位诉讼请求为折价补偿。
3.延误工期时，主位诉讼请求为赔偿工期延误违约金，如果合同无效，备位诉讼请求为赔偿实际损失。
4.如果合同已经终止履行，主位诉讼请求为确认合同无效，备位诉讼请求为解除合同。
5.如果存在缺陷修复，主位诉讼请求为赔偿缺陷修复费用，预备诉讼请求为履行维修义务。
6.如果欠付工程款已达成以房抵债协议，主位诉讼请求为交付房屋，将抵债房产过户至原告名下，预备诉讼请求为支付工程款。
7.如果是预约合同，主位诉讼请求是请求订立本约，预备诉讼请求为承担缔约过失责任。
8.如果两份合同均有效或者合同条款均有效，但是内容不同，也可以采用预备诉讼请求。
七、适用预备诉讼请求应当注意的事项
1.预备诉讼请求与主位诉讼请求的相关的事实均是人法院在审理过程中需要查明的。
2.预备诉讼请求必须具体、明确，属于人民法院受案范围。
3.必须突出预备诉讼请求的顺位性、补充性。在起诉状可以这样表述：如上述诉讼请求无法得到支持，则……。
4.尽管在法庭辩论终结前可以增加预备诉讼请求，但是还是尽量在起诉状中列明。
5.准备上述最高人民法院的案例和重庆市高级人民、上海是高级人民的规定，用于说服法官。
总体上讲，预备诉讼请求司法实践中的应用不多，得到法院支持的概率相对较高，建工律师应当熟练掌握。
